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Répartition des compétences entre les différentes autorités et règles générales Modifier

Il est précisé, à titre liminaire, que la notion d’ « emploi » au sens de l’article 13 de la Constitution et de l’ordonnance du 28 novembre 1958 prise pour son application est plus large que celle d’ « emploi budgétaire » telle qu’elle résulte de la loi organique relative aux lois de finances du 1er août 2001 ou que celle d’ « emploi permanent » au sens du statut général de la fonction publique ; elle inclut notamment les emplois de direction des établissements et entreprises publics (président du conseil d’administration ou de l’organe délibérant en tenant lieu, directeur général ou responsable, quel que soit son titre, exerçant les fonctions de direction générale, membre du directoire le cas échéant).


Mesures individuelles relevant de la compétence du Président de la République Modifier

  • Nominations


1°) Compétence du Président de la République


Le Président de la République signe toute mesure portant nomination dans les emplois civils et militaires en application de l’article 13 de la Constitution.


Cette compétence ne peut pas être déléguée en ce qui concerne, d’une part les emplois pourvus en conseil des ministres en application de l’article 13 (2ème alinéa) de la Constitution et de l’ordonnance n°58-1136 du 28 novembre 1958 modifiée et, d’autre part, les emplois énumérés à l’article 2 de cette ordonnance (membres du Conseil d’Etat et de la Cour des comptes, magistrats de l’ordre judiciaire, professeurs de l’enseignement supérieur, officiers des armées de terre, de mer et de l’air ainsi que, à leur entrée dans leur corps respectifs, les membres des corps dont le recrutement est normalement assuré par la voie de l’ENA, les membres du corps préfectoral et les ingénieurs des corps techniques dont le recrutement est en partie assuré par l’Ecole Polytechnique)


L’usage veut en outre que le Président de la République soit compétent, par principe, pour signer les décrets nommant ou promouvant les personnes dans l’ordre de la Légion d’honneur et l’Ordre national du mérite, ainsi que les décrets décernant la Médaille militaire. Les nominations et promotions aux plus importantes dignités de ces ordres sont subordonnées à une délibération en conseil des ministres.


2°) Nominations en conseil des ministres.


En vertu de l’art. 13 de la Constitution, sont nommés en conseil des ministres les conseillers d’État, le grand chancelier de la Légion d’honneur, les ambassadeurs, les conseillers maîtres à la Cour des comptes, les préfets, les représentants du gouvernement dans les territoires d’outre-mer, les officiers généraux, les recteurs des académies et les directeurs des administrations centrales.


En application de l’article 1er de l’ordonnance n° 58-1136 du 28 novembre 1958, il est également pourvu en conseil des ministres :


- aux emplois de procureur général près la Cour de cassation, de procureur général près la Cour des comptes, de procureur général près une Cour d’appel ;


- aux emplois de direction dans les établissements publics, les entreprises publiques et les sociétés nationales quand leur importance justifie l’inscription sur une liste dressée par décret en conseil des ministres (voir sur ce point le décret n° 59-587 du 29 avril 1959, modifié à de nombreuses reprises, notamment par le décret n° 85-834 du 6 août 1985 ; toutefois ce décret n’a pas été mis à jour depuis 1995). A défaut d’une telle inscription, la nomination dans ces emplois est prononcée par le Président de la République dans les conditions du droit commun.


Des dispositions législatives ou réglementaires particulières ont, en dehors des cas énumérés au point précédent, prévu la délibération en conseil des ministres de certaines nominations.


Ces dispositions ne sont pas conformes à l’ordre constitutionnel des compétences, en tout cas pour celles d’entre elles postérieures à l’ordonnance du 28 novembre 1958 (décision du Conseil constitutionnel n°86-217 DC du 18 septembre 1986). Toutefois, dès lors qu’elles n’ont pas été modifiées ou censurées par le juge, il convient de les appliquer.


Il est d’usage, bien qu’aucun texte ne le prévoie explicitement, de pourvoir en conseil des ministres aux emplois supérieurs pour lesquels la nomination est laissée à la décision du Gouvernement (décret n°85-779 du 24 juillet 1985).


Sont également soumises au conseil des ministres, en vertu de l’usage, les nominations et promotions à titre exceptionnel dans l’ordre de la Légion d’honneur, les élévations aux dignités de grand officier et de grand’croix dans l’ordre de la Légion d’honneur et dans l’ordre national du Mérite, ainsi que les promotions au grade de commandeur dans l’ordre de la Légion d’honneur.


  • Autres mesures individuelles


Conformément aux dispositions du décret n° 79-156 du 27 février 1979, le Président de la République prononce :


- par décret non délibéré en conseil des ministres, la mise à la retraite des fonctionnaires civils nommés par décret en conseil des ministres et frappés par la limite d’âge ;


- par décret délibéré en conseil des ministres, la mise à la retraite, à la demande des intéressés, des fonctionnaires civils nommés par décret en conseil des ministres.


Mesures individuelles prises par le Premier ministre Modifier

L’article 21 de la Constitution dispose que le Premier ministre nomme aux emplois civils et militaires, sous réserve des dispositions de l’article 13 de la Constitution. Cet article 13 renvoie lui-même à une loi organique le soin de définir « les conditions dans lesquelles le pouvoir de nomination du Président de la République peut être par lui délégué pour être exercé en son nom ».


L’article 3 de l’ordonnance n° 58-1136 du 28 novembre 1958 prise pour l’application de ces dispositions prévoit que « le pouvoir de nomination du Premier ministre ne s’exerce qu’en vertu des délégations expressément consenties par décret du Président de la République ».


Par voie de conséquence, faute de délégation, le pouvoir de nomination ne peut être exercé que par le Président de la République, quelle que soit la pratique suivie antérieurement, dès lors que l’emploi relève de la catégorie des « emplois civils et militaires », au sens de l’article 13 de la Constitution et de l’ordonnance organique prise pour son application (cf. supra). Cette dernière qualification ne s’applique pas, notamment, aux fonctions de simple membre de conseil d’administration (sur les établissements et entreprises publics, cf. fiche 4.2.4) ou à la qualité de membre de la plupart des commissions administratives, sauf à ce que les fonctions exercées dans de telles commissions soient l’équivalent d’un emploi.


La délégation par le Président de la République de son pouvoir de nomination en application de l’article 3 de l’ordonnance du 28 novembre 1958 doit prendre la forme d’un décret en conseil des ministres. De telles délégations sont rares ; on peut toutefois citer le décret n°92-36 du 9 janvier 1992 relatif aux nominations de conservateurs généraux des bibliothèques et s’agissant des directeurs et présidents des instituts régionaux d’administration, le décret n°2000-1031 du 18 octobre 2000.


Mesures individuelles prises par les ministres Modifier

  • Nominations


L’article 4 de l’ordonnance n° 58-1136 du 28 novembre 1958 permet l’exercice par les ministres, ainsi que par les autorités qui leur sont subordonnées, du pouvoir de nomination confié aux premiers par des textes particuliers, pris notamment en vue d’une simplification ou d’une déconcentration administrative. Ces textes sont ceux compétemment pris pour fixer le statut de l’organisme ou du corps de fonctionnaires. Ils n’ont pas à être signés par le Président de la République du seul fait de la délégation qu’ils comportent.


Le pouvoir réglementaire a fait un fréquent usage de la faculté qui lui était ainsi offerte, en particulier lors de l’adoption de textes portant statut général ou particulier de certains corps. De nombreux fonctionnaires sont ainsi nommés par le ministre dont ils relèvent hiérarchiquement. C’est également sur le fondement de l’article 4 susmentionné qu’a été pris le décret n° 2000-449 du 23 mai 2000, permettant aux ministres de nommer par arrêté les « directeurs de projets ».


  • Autres mesures individuelles


Conformément aux dispositions du décret n° 79-156 du 27 février 1979, un ministre peut prononcer, dans deux hypothèses, la mise à la retraite d’un fonctionnaire civil atteint par la limite d’âge ou ayant demandé à faire valoir ses droits à la retraite :


- lorsque l’agent a été nommé par un décret non délibéré en conseil des ministres, la décision incombant alors au ministre dont relève le corps d’appartenance du fonctionnaire ;


- lorsque l’agent a été nommé par arrêté interministériel, auquel cas il est mis à la retraite par arrêté du ministre sous l’autorité hiérarchique duquel il exerçait ses fonctions.


Règles générales applicables aux mesures individuelles Modifier

  • Date d’effet


On ne procédera pas à une nomination comportant une date d’effet postérieure à la date de signature de l’acte qui la prononce : le caractère anticipé d’une nomination est en effet susceptible d’entacher cette nomination d’une incompétence “ ratione temporis ” (CE 20 mai 1988, Syndicat national des centres hospitaliers FO, p. 198). En pratique, seul un délai de quelques jours courant à compter de la signature de l’acte semble acceptable.


On se gardera également des nominations rétroactives : elles sont, dans cette mesure, illégales et n’ont pas, en outre, pour effet de valider les décisions éventuellement prises par la personne nommée pendant la période couverte par la rétroactivité de la nomination.


  • Echéance et caducité


Il est préférable, pour éviter toute erreur ou tout risque d’illégalité, de ne mentionner dans les actes de nomination aucune date d’échéance non plus qu’aucune durée du mandat ou des fonctions ; c’est la réglementation applicable à la fonction qui régit sa durée.


Une mesure de nomination ne saurait légalement prévoir, dans le silence de la réglementation, que la personne ainsi nommée ne l’est que pour la durée de mandat qui restait à accomplir par la personne à laquelle l’intéressée succède.


La réorganisation totale ou partielle de l’administration centrale d’un ministère, dès lors qu’elle conduit à une modification substantielle des attributions respectives de certaines directions, emporte nécessairement la cessation des fonctions des directeurs chargés de celles-ci. Il convient alors de procéder à de nouvelles nominations prenant en compte l’organisation nouvelle du ministère. Une simple modification de la dénomination d’une direction d’administration centrale n’entre pas dans ce cas de figure.


  • Fins de fonctions


Lorsque, comme c’est généralement le cas des nominations, un acte individuel a créé des droits au profit de son destinataire ou de tiers, il n’est possible d’y mettre fin pour l’avenir, avant le terme éventuellement fixé à cet acte par une mesure à caractère général (cf. supra), que par acte individuel contraire.


La décision de fin de fonctions doit être prise selon les formes applicables à la décision individuelle de nomination, sauf si la loi ou le règlement en dispose autrement. La réglementation et la jurisprudence subordonnent d’ailleurs fréquemment la légalité de la décision d’abrogation au respect d’une procédure contradictoire ou à la justification de ses motifs. Lorsque la nomination dans un emploi est subordonnée à une proposition ou à un avis, il n’en va de même de la révocation que si une disposition expresse le prévoit (CE, 14 janvier 1986 Rochaix)


  • Retrait


On sait qu’une décision légale qui a créé des droits ne peut faire l’objet d’un retrait, sauf si c’est à la demande du bénéficiaire.


Quant au retrait d’une décision illégale, il n’est possible que dans les quatre mois suivant sa signature, dès lors que cette décision est expresse (CE, Ass., 26 octobre 2001, Ternon).


Lorsqu’une décision résulte du silence gardé par l’administration pendant un certain délai, les conditions du retrait sont fixées par la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000.


  • Interim


La jurisprudence permet, par principe, à l’autorité investie du pouvoir de nomination de s’affranchir des règles de compétence, de forme et de fond encadrant l’accès normal à une fonction, lorsqu’elle se borne à désigner un intérimaire — c’est à dire une personne appelée à assurer, de manière temporaire, la charge de fonctions dont le titulaire sera prochainement nommé.


Pour autant, il est d’usage, lorsqu’il s’agit d’assurer l’intérim du directeur d’une administration centrale, de procéder à la désignation de l’intérimaire dans les mêmes formes que pour la nomination, c’est-à-dire par décret pris en conseil des ministres. En pratique, cet intérim est fréquemment assuré par un autre directeur de l’administration centrale du même ministère.

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