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Elaboration d'un décret en Conseil d'Etat et Conseil des ministres

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Etapes de l'élaboration d'un décret en Conseil d'Etat et Conseil des ministres Modifier

Lorsqu’un projet de décret en Conseil d’Etat et en conseil des ministres constitue une mesure d’application d’une loi ou d’une ordonnance. Il doit faire l’objet d’une réflexion concomitante à l’élaboration de celle-ci de façon à permettre dès ce stade une vision d’ensemble de la réglementation projetée (voir fiche 1.1.1 – questions préalables) et d’une mise en œuvre des dispositions législatives dans un délai raisonnable. Cette mise en œuvre fait l’objet d’un suivi interministériel (voir vignette Textes d’application des lois et ordonnances).


Les conditions de son élaboration par le ministère qui en est responsable comme les discussions interministérielles auxquelles il donne lieu le cas échéant doivent permettre d’assurer sa régularité juridique et son adaptation à l’objectif recherché.


Les décrets nécessitant une consultation du Conseil d’Etat et d’une délibération du conseil des ministres sont élaborés suivant un processus comprenant les étapes suivantes, à intégrer dans un calendrier prévisionnel :


1. Information du secrétariat général du Gouvernement et du cabinet du Premier ministre, à l’occasion des réunions semestrielles d’élaboration du programme de travail du Gouvernement, afin que le projet soit pris en compte dans les prévisions d’ordre du jour du conseil des ministres ;


2. Mise au point du projet au sein du ministère ;


3. Consultation des ministères appelés à le contresigner ou dont l’avis peut se révéler utile ; le ministère de la justice doit être systématiquement consulté sur les projets de décrets incluant des sanctions pénales et celui de l’outre-mer lorsque des dispositions particulières sont envisagées ou prévues en ce qui concerne l’applicabilité du décret outre-mer ;


4. Réunion interministérielle dans l’hypothèse ou l’étape précédente a fait apparaître des désaccords, qu’il est alors demandé au cabinet du Premier ministre ou au Premier ministre de trancher ; les réunions interministérielles ne constituent pas le mode normal de travail interministériel ; elles ne doivent être sollicitées que pour arbitrer des différends préalablement circonscrits sur la base d’un dossier qui en expose les tenants et les aboutissants ; elles peuvent conclure à la nécessité d’une étude d’impact (voir fiche 1.1.2 – Etude d’impact) ;


5. Consultation des organismes dont l’avis est requis ou souhaité (voir fiche 2.1.2 – consultations préalables) ; ces consultations ne peuvent en aucun cas être engagées avant que le texte du projet ait fait l’objet d’un accord entre les ministères intéressés ou d’une décision du Premier ministre ou de son cabinet ; dans ce dernier cas, la consultation a lieu sur la base du texte qui a été arrêté au cours de la réunion ou des réunions interministérielles ;


6. Envoi du texte au secrétariat général du Gouvernement qui en saisit le Conseil d’Etat ; dans l’hypothèse où le Conseil d’Etat a été par erreur saisi directement par un ministère d’un projet de décret devant être délibéré par le conseil des ministres, le Conseil ne procède à son examen que si la saisine est régularisée par le secrétariat général du Gouvernement


7. Choix du texte définitif


Il est rappelé qu’en cas de consultation obligatoire, même si l’autorité administrative n’est pas liée par l’avis, elle ne peut pas retenir un texte traitant de questions nouvelles par rapport au projet soumis à consultation et aux observations ou suggestions éventuellement émises par l’organisme consulté (voir vignette Consultations préalables.). En ce qui concerne le Conseil d’Etat, le texte retenu ne peut être différent à la fois du projet du Gouvernement et de l’avis du Conseil d’Etat ; ce principe est apprécié strictement et sa méconnaissance peut être soulevée d’office par le juge, en cas de recours. Son application se fait par ensemble de dispositions ayant entre elles un rapport au sens de la jurisprudence, c’est-à-dire le plus souvent par article ou par subdivision d’article (voir notamment CE 16 octobre 1968, Union nationale des grandes pharmacies de France).


La jurisprudence du Conseil d’État témoigne de la rigueur de cette règle (voir par exemple CE, 2 mai 1990 Joannides), de sorte que le Gouvernement court donc les plus grands risques, sur le plan contentieux, en adoptant une rédaction qui s’écarte, même sur des points de détail, tant de celle adoptée par le Conseil d’État que de celle du projet initial.


Réserve faite d’erreurs matérielles susceptibles d’être corrigées sur la minute du texte arrêté par le Conseil d’Etat, le Gouvernement n’a donc d’autre solution, lorsqu’il souhaite adopter un texte différent tout à la fois de son projet initial et du texte du Conseil d’Etat, que de ressaisir ce dernier du texte correspondant à la rédaction souhaitée, en vue d’une nouvelle délibération.


Il est néanmoins souvent possible de prévenir cette situation alors que le texte est en cours d’examen au Conseil d’Etat, en suggérant au rapporteur de reprendre à son compte certaines des modifications envisagées ou, si celles-ci ne semblent pas devoir recueillir l’accord du Conseil d’Etat, en les faisant consigner comme des amendements verbalement apportés par le Gouvernement à son texte initial. Ces façons de procéder ne valent toutefois que pour les modifications d’ampleur limitée. Pour les modifications substantielles, il convient de procéder à une saisine rectificative ou complémentaire.


Lorsque le ministère souhaite, en cas de divergence, revenir à son texte initial, il lui appartient de demander la convocation d’une réunion interministérielle, présidée par un membre du cabinet du Premier ministre et le secrétaire général du Gouvernement et ayant pour objet d’apprécier l’opportunité de ne pas suivre l’avis rendu par la Haute Assemblée. En tout état de cause, le dossier de mise à la signature du décret doit comprendre une note présentant les éventuelles divergences avec le texte adopté par le Conseil d’Etat (voir vignette Signatures et contreseings).


8. Inscription du projet à l’ordre du jour du conseil des ministres ; recueil des contreseings et de la signature du Président de la République par les soins du secrétariat général du Gouvernement.

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