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Créer, modifier ou supprimer un organisme consultatif Modifier

La création d’un organisme consultatif (commission, comité, observatoire,…) doit avoir pour but d’éclairer l’autorité qui détient le pouvoir de décision et de faciliter la compréhension de la décision par les personnes intéressées.


L’expérience montre cependant que la multiplication de telles instances n’est pas la marque d’une bonne administration. En effet, au-delà de l’intérêt politique ou psychologique supposé que peut comporter l’annonce de leur création, leur utilité réelle est souvent modeste dans la durée, tandis que leurs inconvénients ne doivent pas être sous-estimés : dilution des responsabilités qui peut en résulter, temps qu’elles prennent à ceux qui y participent, délais supplémentaires qu’elles induisent dans le processus de décision, risque d’illégalité de cette dernière si la consultation n’a pas été conduite régulièrement.


Ceci explique qu’une suppression des commissions administratives soit périodiquement entreprise dans le cadre des politiques de simplification administrative et de réforme de l’Etat ; c’est le cas en dernier lieu des lois du 2 juillet 2003 et du 9 décembre 2004 de simplification du droit, qui ont habilité le Gouvernement à « réduire le nombre » des commissions administratives, organismes collégiaux consultatifs et observatoires par des ordonnances pris en application de l’article 38 de la Constitution.


Dès lors il est impératif, avant de prendre un texte instituant un nouvel organisme consultatif, de se poser deux questions :


- est-il indispensable de donner une forme institutionnelle et permanente à la consultation ou à la concertation que l’on souhaite mener ? Il est rappelé à cet égard qu’il est toujours loisible à un ministre ou à une autorité administrative centrale ou déconcentrée de prendre l’initiative d’organiser une ou plusieurs réunions ayant un tel objet, en invitant à y participer toute personne dont l’avis peut être utile ;


- n’existe-t-il pas déjà une instance pouvant fournir le cadre que l’on souhaite, le cas échéant au prix d’un ajustement de ses attributions, de sa composition ou de son mode de fonctionnement ?


Niveau de texte Modifier

Un organisme consultatif ne peut se prononcer régulièrement que si son existence est légale. Il doit être institué par l’autorité compétente et, le cas échéant, selon les procédures prescrites.


L’institution d’une procédure de consultation facultative ou obligatoire dans l’exercice par l’Etat de l’une de ses compétence est un élément de la procédure administrative non contentieuse et relève par suite du domaine réglementaire, de même que la définition de la composition, des attributions et du fonctionnement de l’organisme créé à cet effet. En revanche, relèvent du domaine de la loi la création et l’organisation d’instances, le cas échéant sous forme d’autorités administratives indépendantes, auxquelles est attribué le pouvoir de prendre des décisions individuelles ou réglementaires ou de prononcer des sanctions ; mais il ne s’agit alors plus d’organismes consultatifs.


S’agissant de ces derniers, on considère que leur création doit être prévue par la loi dans les cas où ils ont pour objet de garantir le respect d’un principe relevant lui-même du domaine de la loi (droits civiques et libertés publiques, garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires, libre administration des collectivités territoriales…) ou plus généralement lorsque leur intervention touche à un tel principe (par exemple en imposant des sujétions de procédure aux collectivités territoriales). C’est ainsi, notamment, que l’existence des commissions administratives paritaires et des comités techniques paritaires est prévue par la loi (pour la fonction publique de l’Etat, articles 12, 14 et 15 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) ; de même l’existence d’une commission dont la consultation est requise avant l’expulsion d’un étranger, sauf urgence absolue, relève de la loi (article L.522-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile) ; a été également regardée comme relevant de la loi la création de la commission nationale du débat public, car cette commission peut être amenée à traiter de projets des collectivités territoriales (articles L.121-1 et suivants du code de l’environnement). Si l’institution de telles instances relève de la loi, leurs règles d’organisation et de fonctionnement restent du domaine réglementaire (Voir pour la commission nationale du débat public, la décision du Conseil constitutionnel n° 99-184 L du 18 mars 1999).


Cependant, il est à signaler que dans des décisions récentes (n° 98-183 L du 5 mai 1998 ; n° 2003-194 L du 22 mai 2003), le Conseil constitutionnel a paru s’orienter vers une conception plus restrictive du domaine de la loi, selon laquelle l’intervention du législateur ne serait juridiquement nécessaire que dans l’hypothèse où l’avis émis par l’instance consultative en cause lie l’autorité compétente dans son pouvoir de décision (par exemple lorsque la décision doit être prise sur proposition ou sur avis conforme) et que cette décision touche à une matière relevant du domaine de la loi. La portée exacte de l’inflexion de jurisprudence qui en résulterait pas rapport à des décisions antérieures (n°92-170 L du 8 décembre 1992 ; n° 99-184 L du 18 mars 1999) reste encore incertaine.


Par ailleurs, la circonstance qu’est prévue la participation d’élus locaux dans une commission administrative ne justifie par elle-même le recours à la loi (Conseil d’Etat, AG, 13 février 1997).


La préparation des lois de finances et des lois de financement de la sécurité sociale étant régies par la loi organique en application des articles 34, 47 et 47-1 de la Constitution (voir fiches 1.3.4, 1.3.5 et 2.2.8,), seules peuvent avoir un caractère obligatoire pour un projet de loi de finances ou un projet de loi de financement de la sécurité sociale les procédures de consultation prévues par un texte de ce niveau.


Lorsque la création d’un organisme consultatif relève du domaine réglementaire, il appartient en principe au décret d’y procéder.


Toutefois, un ministre peut, par arrêté, instituer auprès de lui un organisme consultatif dès lors que ses attributions n’excèdent pas le champ des compétences de ce ministre et qu’aucune disposition législative ne s’y oppose. Il convient toutefois de créer par décret les organismes qui réunissent des représentants des différents ministères et administrations et touchent, de ce fait, à l’organisation du travail interministériel. En outre, une disposition législative qui renvoie ses modalités d’application à un décret en Conseil d’Etat fait obstacle à ce qu’un ministre institue par arrêté un organisme chargé de lui donner des avis sur les mesures d’application de cette disposition (CE 28 juillet 1999 Syndicat des psychiatres des hôpitaux).


Le texte instituant un organisme consultatif précise l’autorité auprès de laquelle cet organisme est placé. Il s’ensuit, sans qu’il soit besoin de l’expliciter, que le secrétariat de l’organisme est assuré par les services de cette autorité et que ses frais de fonctionnement sont supportés par le budget dont dispose cette autorité. A défaut de désigner l’autorité auprès de laquelle est placé l’organisme, il faut prévoir qui assure les tâches de secrétariat et supporte les frais de fonctionnement.



Composition et fonctionnement Modifier

Un organisme consultatif doit, pour se prononcer valablement, être réuni dans des conditions régulières.


Il revient au texte instituant l’organisme de définir les catégories de membres le composant, le nombre de ses membres et les modalités de leur désignation ou nomination ainsi que, le cas échéant, la durée de leur mandat.


Si la participation de parlementaires est estimée nécessaire, ce qui doit rester un cas exceptionnel dans un organisme placé auprès du pouvoir exécutif, il y a lieu, en principe de prévoir un nombre égal de députés et de sénateurs. S’agissant de leur mode de désignation, il est d’usage de laisser le soin à l’assemblée parlementaire à laquelle ils appartiennent respectivement de définir les modalités de leur désignation. Dans une telle hypothèse, il suffit de mentionner dans la liste des membres « un député et un sénateur », sans autre précision. Il existe toutefois des précédents prévoyant une désignation par le président de chaque assemblée.


En cas de remplacement d’un membre défaillant ou démissionnaire, il faut prévoir une disposition expresse pour limiter le mandat du nouveau membre à la durée du mandat restant à courir.


Il est souhaitable de préciser que les personnes désignées en raison du mandat électif qu’elles détiennent (national ou local) voient leurs fonctions dans l’organisme consultatif prendre fin au terme de ce mandat.


Il ne peut y avoir de suppléance sans texte (CE Ass. 25 octobre 1957, Société du Parc d’essence de Chambry ; CE, 6 mars 1968, Société d’Affichage Giraudy). Un tel remplacement est toutefois possible, en l’absence de disposition relative à la suppléance, si la représentation d’une administration est assurée par un fonctionnaire y exerçant des fonctions sans autre précision. Il est donc hautement souhaitable pour garantir le bon fonctionnement de l’organisme de prévoir en ce qui concerne sa composition des désignations es qualités. On évitera en particulier la formule « un représentant du ministre… » pour lui préférer la référence au directeur d’administration centrale compétent. Les membres nommés intuitu personae n’ont en principe pas de suppléant : c’est le cas notamment des personnalités qualifiées.


Seules des dispositions expresses permettent que l’organisme se réunisse, en dehors des séances plénières, dans des formations particulières selon la question à traiter. Il peut être renvoyé au règlement intérieur le soin de préciser les modalités de cette organisation mais il convient en toute hypothèse de prévoir des garanties de bon fonctionnement et d’équilibre dans la représentation des intérêts au sein de ces formations particulières. De façon générale, on se gardera de renvoyer trop largement au règlement intérieur le soin de fixer les modalités de fonctionnement de l’organisme, l’autorité compétente pour créer l’organisme ne pouvant déléguer cette compétence que dans une mesure limitée (voir fiche 3.5.2.). Il a notamment été jugé qu’un règlement intérieur ne pouvait sans habilitation expresse fixer une règle de quorum (CE, 19 février 2003 Bresillon).


Il est rappelé qu’en l’absence de dispositions explicites en ce sens, le président d’un organisme collégial ne peut se prévaloir d’une voix prépondérante en cas de partage égal des voix, une telle règle ne résultant d’aucun principe général du droit, ni d’aucune règle générale de procédure (CE, 9 décembre 2005, Assemblée nationale).


La participation aux travaux d’un organisme consultatif n’ouvre pas droit, en principe, à rémunération. Il peut être utile de prévoir explicitement que les membres ont droit au remboursement des frais de déplacement et de séjour qu’ils ont effectivement supportés, ce remboursement étant alors alloué « dans les conditions prévues par les dispositions législatives et réglementaires applicables aux fonctionnaires civils de l’Etat ».



Portée et organisation de la consultation Modifier

Pour les modalités de consultation d’un organisme ou d’une commission existants, voir fiche 2.1.2 consultations préalables.


  • Portée


1°) La consultation facultative


La consultation sera facultative lorsque les dispositions du texte auront laissé l’autorité compétente libre d’y procéder ou non (exemple « la commission peut être saisie/consultée » ou en l’absence de disposition du texte la prévoyant.


2°) La consultation obligatoire


Il convient de définir, avec précision, dans le texte créant l’organisme consultatif, les cas où l’autorité administrative est tenue de recueillir son avis, en évitant les formulations qui laisseraient place à interprétation. La consultation d’un même organisme peut être obligatoire ou facultative selon la question traitée ou la nature du texte envisagé mais de telles distinctions doivent être clairement énoncées.


3°) L’avis conforme


L’autorité administrative n’est tenue de suivre l’avis que si le texte prévoit expressément un avis conforme ou une décision « sur proposition de ». On considère qu’un avis conforme est requis si le texte prévoit des mesures à prendre « avec l’accord » de tel organisme consultatif (CE Sect. 1er octobre 1954, Py) mais il est évidemment préférable si l’on souhaite instaurer une telle procédure, qui doit toutefois rester exceptionnelle, d’utiliser l’expression « avis conforme ».


  • Organisation


1°) La convocation et le quorum


Il est souhaitable que le texte instituant l’organisme définisse les règles de convocation et de quorum. Dans le cas contraire, il sera fait application de l’article 11 du décret n° 83-1025 du 28 novembre 1983 s’agissant des organismes collégiaux placés auprès des autorités de l’Etat et des organes des établissements publics administratifs de l’Etat (à l’exception de ceux intervenant en matière de gestion du personnel). Il ne peut y avoir consultation régulière en dehors d’une séance de l’organisme.


Si le quorum, qui est le nombre minimum de membres présents ou régulièrement représentés nécessaire pour la tenue d’une séance, n’est pas fixé par le texte, s’appliquera soit l’article 12 du même décret du 28 novembre 1983, selon lequel le quorum est atteint lorsque la moitié des membres titulaires de l’organisme est présente (CE 17 juin 1985 Konqui), soit, en l’absence de toute disposition explicite, la règle selon laquelle le quorum est égal à la moitié des membres présents ou représentés (CE Ass., 18 avril 1969 Meunié).


Sauf disposition contraire, la participation aux travaux de l’organisme de personnes étrangères à celui-ci peut vicier l’avis émis si cette présence a été de nature, « eu égard à la composition de cet organisme, à son objet et aux conditions dans lesquelles il a délibéré » à influencer les membres de l’organisme (CE Ass. 18 avril 1969 Meunié ; CE Ass. 27 février 1970 Union des chambres syndicales d’affichage).


2°) Les questions soumises pour avis


Il importe que le texte instituant un organisme consultatif définisse ses attributions en déterminant précisément l’objet des questions qui doivent ou peuvent lui être soumises.


3°) Le délai de réponse


Il faut définir le délai imparti à l’organisme pour se prononcer une fois qu’il a été saisi d’une question. Il peut être utile de préciser le sens à donner au silence gardé par l’organisme à l’expiration de ce délai.


Application dans le temps Modifier

Lorsque un texte institue ou modifie un organisme dont la consultation est rendue obligatoire, il faut veiller à la sécurité juridique des procédures en cours. La régularité d’une procédure consultative s’apprécie à la date d’intervention de la décision. A défaut de dispositions transitoires différant la date d’application de la nouvelle prescription, l’absence de consultation rendrait illégales les décisions prises après l’entrée en vigueur des dispositions instituant l’obligation de consultation.


De même, en cas de modification des attributions ou des règles de composition d’un organisme consultatif, il importe de régler explicitement le sort des membres dont le mandat est en cours.

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